Lances com presunção relativa de inexequibilidade de preços pela 14.133/21

O artigo 59, § 4º da Lei nº 14.133/2021 possui presunção absoluta ou relativa de inexequibilidade de preços? Esse é um tema bastante corriqueiro e debatido entre os licitantes que participam de disputas regidos pela nova lei de licitações, pois há agentes de contratação que consideram os lances inexequíveis a depender do desconto ofertado, segundo o valor estimado para a contratação.

No Acórdão nº 2.198/2023 – Plenário do Tribunal de Contas da União, a representante se insurgiu, em suma, contra a desclassificação de seu lance, que teria sido inferior a 75% do valor estimado para a licitação, sem que lhe fosse dada a oportunidade de demonstrar a exequibilidade do valor ofertado.

O argumento da licitante, em linhas gerais, espelhava o teor da Súmula nº 262 do próprio Tribunal de Contas da União, editada durante a vigência da Lei nº 8.666/1993, segundo a qual a Corte de Contas firmou entendimento de que mesmo constando expressamente no § 1º do art. 48 desta Lei que seriam consideradas “manifestamente inexequíveis”, o critério ali previsto conduzia a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Ocorre que, ao avaliar a aludida representação, o Plenário do TCU considerou que “o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece que: “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração’.” Além disso, também considerou a previsão contida no inciso III do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, segundo a qual “serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis”.

Segundo o Tribunal de Contas, neste caso apreciado “não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada.” Nesse sentido, devemos levar em consideração que as condições pessoais de cada licitante são determinantes para a aferição dessa condição, a exemplo da sua capacidade de negociação com fornecedores, economia de escala, regime tributário, custos logísticos, eventuais fontes de receitas alternativas, entre tantas outras.

Entretanto, destaca-se aqui que o método de interpretação literal adotado pelo Tribunal de Contas da União no caso em análise, não é o único e nem o melhor, havendo diversas premissas e fatores a serem ponderados em cada caso.

Não obstante, considerando que a interpretação da norma possibilita considerar o sistema no qual se insere, de modo a relacioná-la com outras concernentes ao mesmo objeto, no caso em questão, em especial a finalidade do processo licitatório e os princípios do interesse público e da economicidade, ousamos discordar das razões e do entendimento adotado pelo Egrégio Plenário do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2.198/2023, para defender a compreensão de que, nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, de modo que, como regra, em situação de suposta inexequibilidade não será admissível e aceito a desclassificação direta de proposta do licitante, sem que seja facultada a oportunidade de demonstrar a exequibilidade do valor ofertado.

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